강간사건의 피의자로 구속수사를 받고 있는데 만약, 피해자와 합의하여 피해자가 고소를 취소한다면 그 수단인 폭행·협박사실만을 분리하여 처벌받게 되나?

강간죄에 관하여 「형법」 제297조는 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제306조는 강간죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄로 규정하고 있습니다.

그런데 이처럼 강간죄는 친고죄에 해당되지만 강간죄의 수단·방법인 폭행·협박죄는 친고죄가 아니므로 강간죄의 고소취소가 있는 경우 폭행·협박죄의 공소제기의 적법 여부가 문제됩니다.

이에 관해서는 적법하다는 학설도 있으나 단일한 범죄는 소송상 취급에 있어서 불가분의 단위로 판단하는 것이 타당하고, 이를 인정할 때에는 강간죄를 친고죄로 한 취지에 반하며, 고소불가분의 원칙과 일치하지 않는다고 할 것이므로 이를 허용하지 않는다고 해석하는 것이 타당할 것입니다.

판례도 “강간죄에 대한 고소가 취하된 이상 그 강간죄의 수단이었던 폭행죄가 성립할 수 없다 할 것이고, 이와 같은 경우에 폭행만을 분리하여 공소제기 하였다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다.”라고 하였으며(대법원 1976. 4. 27. 선고 75도3365 판결), 또한 “폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우에는 강간죄만 성립하고, 그것과 별도로 강간의 수단으로 사용된 폭행·협박이 형법상의 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄를 구성한다고는 볼 수 없으며, 강간죄와 이들 각 죄는 이른바 법조경합의 관계일 뿐이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 판결).
 
따라서 강간죄의 고소가 취하된 경우에는 그 수단인 폭행·협박만으로 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당할 것입니다. 참고로 감금행위가 강간죄의 수단이 된 경우에 감금죄에 있어서는 강간죄에 흡수되지 아니하고 별죄(別罪)를 구성한다는 것이 판례의 입장입니다.